Auteur: Ronald van Nooijen  | Categorie: Overheidsaansprakelijkheid  | Datum: 09-01-2017

Op 28 december 2016 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een uitspraak gedaan over een verzoek om schadevergoeding wegens een onrechtmatig besluit. De Afdeling beoordeelt het verzoek om schadevergoeding op een andere wijze dan voorheen.

Schade

Het verzoek om schadevergoeding is in deze zaak ingediend door een ondernemer. Deze ondernemer stelt schade te hebben gelegen als gevolg van (de aanwezigheid van) een markt op het plein voor zijn winkel. Voor deze weekmarkt was een vergunning verleend. Deze vergunning is door de bestuursrechter vernietigd. De rechter overwoog dat niet was voldaan aan de in de toepasselijke verordening opgenomen criteria voor het verlenen van een vergunning voor dit specifieke type markt (een zogenaamde ‘uitgezonderde markt’). De markt had echter al wel gedurende ruim zes maanden op het plein gestaan en leidde volgens de ondernemer tot een verstoring van de concurrentieverhoudingen en tot inkomstenderving.

Schade als gevolg van onrechtmatig besluit: de lijn sinds 2004

Sinds 2004 wordt door de Afdeling (ABRS 15 december 2004, Ameland) bij de beoordeling van de vraag of er schade is opgetreden als gevolg van een onrechtmatig besluit een vaste formule gehanteerd: de schade is geen gevolg van een onrechtmatig besluit als het bestuurorgaan in plaats van het onrechtmatige besluit ook een rechtmatig besluit had kunnen nemen, dat naar aard en omvang dezelfde schade zou hebben veroorzaakt.

Schade als gevolg van onrechtmatig besluit: de nieuwe lijn

In de uitspraak van 28 december 2016 kiest de Afdeling voor een andere formule. In navolging van een arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016 (Wevers/Hengelo) overweegt de Afdeling dat voor het afwijzen van een causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade niet voldoende is dat het bestuursorgaan in plaats van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit had kunnen nemen, maar dat maatgevend is of het een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Dit kan onder andere blijken uit het (na de vernietiging van het onrechtmatige besluit) nemen van een nieuw besluit dat niet vernietigd en dus onherroepelijk wordt. Maar dit kan ook blijken uit andere omstandigheden, aldus de Afdeling.

Concreet betekent dit voor deze zaak dat wordt gekeken of de het bestuursorgaan in plaats van dit specifieke type markt ( de uitgezonderde markt) een ander type markt (een reguliere markt, waarvoor wel aan de criteria werd voldaan) had kunnen vergunnen én dit ook zou hebben gedaan. Er was geen nieuw besluit tot vergunningverlening genomen, zodat het bestuursorgaan daar geen steun in kan vinden. Maar volgens de Afdeling heeft het bestuurorgaan desalniettemin aannemelijk gemaakt dat een ander, rechtmatig besluit zou zijn genomen. Dit leidt de Afdeling af uit de omstandigheid dat het onrechtmatige besluit een gevolg was van een politieke beslissing tot het realiseren van een weekmarkt op het betreffende plein, waarbij niet op voorhand een keuze was gemaakt voor een bijzondere markt in plaats van een reguliere markt. Bovendien heeft het bestuursorgaan aangegeven dat het een vergunning voor een reguliere weekmarkt zou hebben verleend, indien het vooraf had geweten dat niet werd voldaan aan de criteria voor een uitgezonderde markt. Tegen deze stellingen van het bestuursorgaan had de ondernemer volgens de Afdeling onvoldoende ingebracht. De ondernemer krijgt aldus geen schadevergoeding toegekend. Hij had volgens de Afdeling dezelfde schade geleden indien het bestuursorgaan een rechtmatig besluit tot vergunning voor een reguliere markt zou hebben afgegeven.

Conclusie

Het wordt door de uitspraak van 28 december 2016 moeilijker voor bestuursorganen om onder hun schadevergoedingsverplichting wegens onrechtmatige besluiten uit te komen. Niet langer is daarvoor voldoende dat het bestuursorgaan in plaats van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit had kunnen nemen, maar moet aannemelijk worden gemaakt dat het een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad.

Tot slot: arrest Hoge Raad 6 januari 2017

Op 6 januari 2017 heeft de Hoge Raad weer een arrest gewezen over het vergoeden van schade wegens een onrechtmatig besluit. Het eerder in het arrest Wevers/Hengelo geformuleerde uitgangspunt wordt daarin herhaald. Wel lijkt het erop dat dit uitgangspunt specifiek ziet op de situatie dat er geen nieuw besluit moet worden genomen. Als er wél een nieuw besluit moet worden genomen, zoals doorgaans het geval is bij besluiten op aanvraag (zoals bijvoorbeeld een omgevingsvergunning of een vergunning op grond van de Drank- en horecawet), dan geldt blijkens dit arrest dat eerst het nieuwe besluit moet worden afgewacht, wil de causaliteit tussen het vernietigde besluit en de schade kunnen worden vastgesteld:

“3.4.2 Moet het bestuursorgaan na een vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit opnieuw in de zaak voorzien door het nemen van een nieuw besluit - wat bij een besluit op aanvraag doorgaans het geval is -, dan hangt het veelal van de inhoud van het nieuwe besluit af of het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die (voor de belanghebbende) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg, niet het geval. In het feit dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, kan daarom voor de rechter een grond zijn gelegen voor afwijzing van een op de onrechtmatigheid van het eerdere besluit gebaseerde schadevergoedingsvordering.

(…)

3.4.4 In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291 (Hengelo/Wevers), rov. 3.5.2).”

Het is dus voor bestuursorganen moeilijker om onder hun schadevergoedingsplicht wegens onrechtmatige besluiten uit te komen. Bij het verhaal van schade als gevolg van een onrechtmatig besluit op aanvraag geldt echter dat ook een eventueel nieuw besluit op de aanvraag moet worden aangevochten, wil men kans maken op toekenning van een vergoeding voor deze schade. Immers, als een nieuw besluit in stand blijft en onherroepelijk wordt, kan dit ertoe leiden dat er geen causaal verband bestaat tussen het vernietigde (en dus onrechtmatige) besluit en de doordoor geleden schade.

Klik hier voor de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 december 2016.

Ronald van Nooijen, BHW advocaten te Rotterdam
T 010-2179330 
E vannooijen@bhwadvocaten.nl