Auteur: Wouter Haeser  | Categorie: Aanbesteding  | Datum: 07-11-2017

Inleiding

In een langdurige samenwerking is het niet ongewoon dat naar aanleiding van gewijzigde omstandigheden een partij aanpassing van de samenwerkingsovereenkomst wil. “We hadden dit wel afgesproken, maar de kosten zijn hoger/ de opbrengsten lager …etc”. Het Burgerlijk Wetboek (artikel 6:258) kent de mogelijkheid om de rechter te vragen de(gevolgen van de) overeenkomst te wijzigen op grond van “onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten”. In de praktijk zullen partijen echter eerst proberen om er in onderling overleg uit te komen. Dat lukt ook vaak, maar uiteraard niet altijd. Wat dan? Val je dan gewoon terug op de overeenkomst of hebben de onderhandelingen invloed op wat partijen over en weer van elkaar mogen verwachten? Dat was aan de orde in een zaak die leidde tot HR 6 oktober 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2566).

Feiten

De Stichting Hermitage Amsterdam – die het gelijknamige museum exploiteert – had in 2004 met Hermitage Café Amsterdam B.V. een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de exploitatie van de horeca in het museum.

Op grond van de samenwerkingsovereenkomst moest het restaurant Neva ’s avonds open zijn. Onder meer vanwege de achterblijvende resultaten van deze avondopenstelling, zijn partijen in overleg getreden over aanpassing van de overeenkomst, in het bijzonder over de deels omzetafhankelijke exploitatievergoeding die betaald moest worden. Over en weer zijn verschillende voorstellen gedaan waarin steeds was opgenomen dat het restaurant in de avonduren gesloten zou zijn voor het publiek, maar wel beschikbaar zou zijn voor sponsors en relaties van de het museum.

Partijen lijken (uiteindelijk na maanden onderhandelen) op de meeste punten tot elkaar te zijn gekomen, maar vrij laat in de onderhandeling doet de Stichting een voorstel waarin (o.a.) als nieuwe voorwaarde is opgenomen dat Hermitage Café. – indien sponsors en relaties ’s avonds gebruik maken van de horeca – aan de Stichting een vergoeding van 20% over de in rekening gebrachte bedragen betaalt. Hermitage Café accepteert dat niet en bericht de Stichting dat zij akkoord gaat met de andere punten van het voorstel, maar dat zij heeft besloten af te zien van commerciële exploitatie van het restaurant in de avond. De onderhandelingen leidden niet een overeenkomst.

De Stichting grijpt vervolgens terug op de samenwerkingsovereenkomst en sommeert Hermitage Café om het restaurant in de avond te openen voor het publiek. Dat gebeurt niet en de Stichting vordert bij de kantonrechter de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst en ontruiming van de horeca. Hermitage Café vordert op haar beurt een verklaring voor recht dat partijen zijn overeengekomen dat het restaurant in de avond gesloten zal zijn voor het publiek en veroordeling van de Stichting om door te onderhandelen over de avondopenstelling voor sponsors en relaties.

Procedures

De kantonrechter wijst de vordering van de Stichting toe. De horecagedeelten zijn op grond van dit vonnis ontruimd. In hoger beroep vernietigt het hof het vonnis van de kantonrechter en veroordeeld het de Stichting om de door Hermitage Café geleden schade te vergoeden.

Het hof oordeelt:

“Hoewel Hermitage Café gelet op haar exploitatieplicht niet zonder meer had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, had de Stichting in de gegeven omstandigheden in haar sommatie niet zonder meer mogen terugvallen op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek. (…) Het beroep van de Stichting op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek is in de gegeven omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.”

Hier valt wel wat voor te zeggen. Als je eigenlijk al hebt geaccepteerd dat het restaurant ’s avonds niet open hoeft te zijn omdat dat commercieel niet rendabel is, is het wat flauw om als de onderhandelingen spaak lopen ‘opeens’ de andere partij onverkort aan de afspraak te houden.

De Stichting komt in cassatie van dit arrest. De Advocaat-Generaal (die een advies geeft aan de Hoge Raad) was van oordeel dat het cassatieberoep slaagde: “Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het bij die stand van zaken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de Stichting (in de woorden van het hof) “onverkort” teruggreep op de in addendum I overeengekomen exploitatieplicht gedurende de avonduren (welke exploitatieplicht, zolang over een andere invulling daarvan geen overeenstemming was bereikt, nu eenmaal tot een avondopenstelling voor het publiek strekte).”

Hier valt ook wel wat voor te zeggen. Wat moest de Stichting anders? Hermitage Café ging in strijd met de overeenkomst z’n eigen gang door het restaurant ’s avonds dicht te laten. De onderhandeling over aanpassing was niet geëindigd met een aanpassing, dus mocht de Stichting Hermitage Café ‘gewoon’ aan de overeenkomst houden. Afspraak is afspraak.

De Hoge Raad

De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. ’s Hofs arrest blijft dus in stand. Volgens de Hoge Raad “is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Stichting, toen Hermitage Café met dit laatste voorstel niet instemde, onverkort teruggreep op een structurele avondopenstelling voor het publiek op de wijze zoals was overeengekomen (…)”.

Daarbij wijst de Hoge Raad op een aantal omstandigheden die ‘in de overwegingen van het hof besloten liggen’. Dat zijn dus omstandigheden die het hof niet met zoveel woorden noemt, maar die de Hoge Raad wel belangrijk vindt. De Hoge Raad noemt de volgende omstandigheden.

Allereerst wijst de Hoge Raad erop dat “deze avondopenstelling van restaurant Neva naar het oordeel van beide partijen achterhaald was doordat na de opening van het gebouw ‘Amstelhof’ was gebleken dat de omzet achterbleef bij de verwachtingen waarop het addendum van juni 2009 was gebaseerd”.

Dit is een belangrijke constatering. De procedure draaide immers om de vraag of de Stichting van Hermitage Café kon verlangen dat die het restaurant ’s avonds zou openhouden. Contractueel bestond die verplichting, maar – zoals de Hoge Raad oordeelt – beide partijen (!) waren van oordeel dat de avondopenstelling achterhaald was vanwege redenen – zo lijkt de Hoge Raad te suggereren – die buiten de risicosfeer van partijen lagen. Als dat zo is, kun je kennelijk niet als de onderhandeling vastloopt alsnog formalistisch vasthouden aan de papieren werkelijkheid van het contract.

Ten tweede wijst de Hoge Raad erop “dat de conceptafspraken over de aangepaste vaste en variabele vergoedingen waarover partijen het eens waren geworden, indien nog aangevuld met afspraken over avondopenstellingen voor (groepen van) sponsors, relaties en derden, tegemoet zouden komen zowel aan de belangen van Hermitage Café als aan die van de Stichting, maar dat de Stichting in redelijkheid niet van Hermitage Café heeft kunnen verwachten dat deze zou instemmen met het nieuwe voorstel van de Stichting omtrent de extra vergoeding van 20% over de omzet in de avonduren, welk voorstel immers zou leiden tot een avondexploitatie die voor Hermitage Café nimmer rendabel zou kunnen zijn”.

Hier treedt de Hoge Raad toch wel opvallend inhoudelijk in de (commerciële) onderhandeling tussen partijen. Kennelijk acht de Hoge Raad het voorstel van de Stichting niet realistisch: de Stichting kon weten dat het voorstel niet acceptabel zou zijn voor Hermitage Café. Anders gezegd, de Stichting hield met dit voorstel onvoldoende rekening met de (kennelijk) gerechtvaardigde belangen van Hermitage Café. Vgl. ook voor onderhandelingen HR 12 augustus 2005 (NJ 2005/467): onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen.

Ten slotte overweegt de Hoge Raad: “Met een en ander heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het op de weg van de Stichting had gelegen om in nader overleg met Hermitage Café, zo nodig met behulp van een mediator (zoals in de overeenkomst tussen partijen voor een vergelijkbaar geval was voorzien), tot een voorstel omtrent de avondopenstelling te komen dat commercieel aanvaardbaar zou zijn voor zowel de Stichting als Hermitage Café.”

De oplossing lag zo voor de hand, hoor je de Hoge Raad bijna denken! Op bijna alle punten waren partijen het eens, alleen het laatste punt, de commerciële afspraken over de avondopenstelling lag nog open. Daar hadden partijen nog over moeten dooronderhandelen. Terugvallen op de bestaande overeenkomst was in de gegeven omstandigheden niet meer mogelijk.

Slot

De vraag die nog resteert is wat de situatie zou zijn geweest als partijen – nadat zij daarover hadden onderhandeld – geen (commerciële) overeenstemming hadden bereikt over de avondopenstelling? Allereerst zij herhaald dat uit het arrest van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat partijen in ieder geval ‘echt’ een uiterste poging moeten hebben ondernomen om eruit te komen en tot een aanpassing te komen die voor beide partijen ‘commercieel aanvaardbaar’ is. Dat vergt van beide partijen water bij de wijn. Wat ‘commercieel aanvaardbaar’ is, is – zou ik menen – niet aan de rechter ter beoordeling. Dat is aan partijen. Als partijen evenwel (toch) niet tot een oplossing komen die voor beide partijen ‘commercieel aanvaardbaar’ is, dan zul je toch moeten terugvallen op wijziging of ontbinding door de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden. Die zal dan toch tot op zekere hoogte moeten treden in een vaststelling van wat hij/ zij commercieel aanvaardbaar acht. Gelet op de nodige onzekerheid die dat meebrengt, zou ik menen dat een minnelijke oplossing – al dan niet met behulp van mediation – meer voor de hand ligt.

Overigens wijs ik erop dat partijen in de overeenkomst uitdrukkelijk hadden bepaald dat de overeenkomst slechts in bepaalde gevallen tussentijds opgezegd kon worden (o.a. een ‘ernstig geschil tussen partijen over de kwaliteit van de bedrijfsvoering door Hermitage Café). Partijen zaten dus aan elkaar vast en hadden daar zelf voor gekozen. Als ze dat anders hadden gewild, hadden ze dat (goed) moeten regelen.

Ten slotte nog het volgende. Wanneer een overeenkomst tot stand is gekomen op basis van een (verplichte) aanbesteding, zijn de mogelijkheden tot wijziging van die overeenkomst beperkt. Hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet bevat voorwaarden waaronder een dergelijke overeenkomst zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd. Ik noem er twee:

1. Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd indien de wijziging (ongeacht de geldelijke waarde ervan) in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules. Een dergelijke Herzieningsclausule a. omschrijft de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen; b. omschrijft de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en c. voorzien niet in wijzigingen die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen.
2. Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd indien: a. de behoefte aan wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien; b. de wijziging geen verandering in de algemene aard van de opdracht meebrengt, en c. de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.

Hierbij wijs ik ook nog op een recent arrest van het Hof van Justitie (arrest van 7 september 2016, C-549/14, ‘Finn Frogne’). Die zaak betrof een IT-contract waar bij de uitvoering van de overeenkomst ‘objectieve problemen met onvoorzienbare gevolgen’ waren ontstaan en partijen in onderling overleg een minnelijke regeling (wijziging van de overeenkomst) hadden getroffen. Het Hof oordeelde echter “dat na de gunning van een overheidsopdracht geen wezenlijke wijziging aan deze opdracht mag worden aangebracht zonder dat een nieuwe procedure voor het plaatsen van een opdracht wordt uitgeschreven, zelfs wanneer deze wijziging, objectief gezien, een regeling in de vorm van een schikking vormt, die wederzijdse concessies door beide partijen meebrengt, ter beëindiging van een geschil met onzekere uitkomst dat is ontstaan uit de problemen bij de uitvoering van deze opdracht. Dit zou slechts anders zijn indien de documenten van deze opdracht voorzagen in de mogelijkheid bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van de opdracht aan te passen na de gunning ervan en de voorwaarden voor de toepassing van deze mogelijkheid vaststelden.”

Goede herzieningsclausules zijn kortom van het grootste belang. Dat zijn geen algemene standaardclausules, maar op de specifieke overeenkomst toegesneden duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige bepalingen die concreet aangeven wat, wanneer gewijzigd kan worden.

Wouter Haeser, BHW advocaten te Rotterdam
T 010-2179330 
E haeser@bhwadvocaten.nl