Auteur: Julia Huizenga  | Categorie: Handhaving en toezicht  | Datum: 21-02-2023

Wie als overtreder wordt aangewezen bepaalt wie voor de gevolgen van een bepaalde handeling of gebeurtenis moet instaan. Binnen het bestuursrecht en het strafrecht wordt een verschillend overtredersbegrip gehanteerd. Op 15 februari 2023 verscheen de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel over het overtredersbegrip binnen het bestuursrecht. Deze conclusie heeft A-G Wattel geschreven op verzoek van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. A-G Wattel adviseert hierin om een eenduidig overtredersbegrip te hanteren. In dit artikel zullen de conclusie en de mogelijke gevolgen daarvan worden besproken.

Uit de wetgeschiedenis volgt dat de wetgever één overtredersbegrip wilde hanteren, maar in de praktijk werkt dit toch anders. Dit wordt door de A-G bevestigd; niet alleen in criteria is er een verschil in begrip, maar ook qua bewijslastverdeling. Onder de Awb moet de aangeschrevene bewijzen dat hij geen dader is omdat hij aan de voorschriften en/of zorgplicht heeft voldaan, terwijl de bewijslast in het strafrecht precies omgekeerd is.

Onder de Awb kan niet alleen degene die de verboden handeling verricht, maar ook in sommige gevallen degene aan wie de handeling is toe te rekenen, als overtreder worden aangemerkt. De A-G ziet hier geen wettelijke basis voor. Een van de scenario’s waar zich dit probleem voordoet is bij eigenaren van onroerende goederen, waarvan de huurder illegale activiteiten verricht in of aan het onroerend goed. Op dit moment kan de eigenaar hiervoor worden aangesproken op basis van diens ‘risicoaansprakelijkheid’ en omdat hij het in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen.

Dit probleem kan volgens A-G Wattel op drie manieren worden verholpen. Allereerst bestaat de mogelijkheid om drie overtredersbegrippen te hanteren; voor risicoaansprakelijkheid, voor punitieve sancties (de bestuurlijke boete) en voor herstelsancties (onder andere de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang). Dit zou dan meer beweegruimte geven om tot gepaste uitkomsten te komen dan een uniform begrip, wat de tweede mogelijkheid is. De laatste mogelijkheid, en degene die de A-G prefereert, is aansluiten bij het strafrechtelijk daderschap door de zogeheten ‘IJzerdraad en Drijfmest-criteria’ te volgen.

De ‘IJzerdraad-criteria’ houden in dat de persoon kon beschikken over of de gedraging zou plaatsvinden en dat de persoon heeft aanvaard dat de gedraging plaats zou vinden. De ‘Drijfmest-criteria’ geven hier uitbreiding aan voor rechtspersonen. Dan geldt dat het moet gaan om fysiek handelen van iemand die werkzaam is voor de rechtspersoon, waarbij de gedraging moet passen in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon en waarbij de gedraging ten bate van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon is geweest. De rechtspersoon moest tenslotte hebben kunnen beschikken over of de gedraging plaats zou vinden en heeft het aanvaard. Dit is dus de optie van het functioneel daderschap, waarbij degene die de beschikkingsmacht heeft en de gedragingen heeft aanvaard, degene is die de gedraging toe te rekenen is.

In de literatuur worden nu al vraagtekens bij toepassing van deze criteria geplaatst, vanwege mogelijk grote gevolgen. Eigenaren zouden bij het volgen van de ‘IJzerdraad en Drijfmest-criteria’ niet meer kunnen worden aangesproken, omdat het aantonen van een aanvaarding van illegale handelingen zeer moeilijk zal zijn. Een ander voorbeeld zijn de milieugevolgen waarvoor eerst de eigenaar van een pand verantwoordelijk zou zijn, waar nu de samenleving (algemene middelen) voor zou moeten opdraaien.

De conclusie is slechts een advies van de AG. Het blijft dus nog afwachten of de Afdeling dit gaat overnemen en wat de werkelijke gevolgen dan zouden zijn.

De volledige conclusie is hier te vinden. Behoefte aan advies hierover? Neem contact met ons op.

BHW advocaten
010 – 217 93 30
info@bhwadvocaten.nl
www.bhwadvocaten.nl