Auteur: Ronald van Nooijen  | Categorie: Handhaving en toezicht  | Datum: 19-05-2016

Last onder dwangsom
Indien een bouwwerk zonder bouw- dan  wel omgevingsvergunning is gerealiseerd, kan de gemeente daartegen handhavend optreden. Wordt een illegaal gebouwd bouwwerk verkocht, dan kan het handhavend optreden (ook) tegen de nieuwe eigenaar worden gericht. Heeft de nieuwe eigenaar het bouwwerk echter verworven voor 1 april 2007 en had hij geen concrete aanwijzingen dat het bouwwerk zonder vergunning is gerealiseerd, dan zitten aan de handhaving de nodige haken en ogen.

In een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (11 mei 2016, zaaknummer 201503515) was deze situatie aan de orde. Het college van burgemeester en wethouders van Aalsmeer leggen aan de eigenaar van een bouwwerk een last onder dwangsom op. De last onder dwangsom wordt gebaseerd op de overtreding van twee artikelen:
(i) artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wabo; het is verboden om een bouwwerk zonder omgevingsvergunning te bouwen;
(ii) artikel 2.3a, eerste lid, Wabo; het is verboden een bouwwerk dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.

Geen overtreder van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wabo
De last onder dwangsom kan volgens de Raad van State niet op overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wabo worden gebaseerd. Het bouwwerk was reeds bij de aankoop door de huidige eigenaar in 1982 aanwezig. De huidige eigenaar is dus niet degene is die zonder omgevingsvergunning heeft gebouwd en kan dus niet als overtreder van dit artikel worden aangemerkt.

Overtreder van artikel 2.3a, eerste lid, Wabo
De eigenaar kan wel worden beschouwd als overtreder van het in artikel 2.3a, eerste lid, Wabo neergelegde verbod om is een bouwwerk dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. Het bouwwerk is namelijk zonder omgevingsvergunning gebouwd en hoewel de huidige eigenaar het bouwwerk niet zelf heeft gebouwd, laat hij het wel in stand. Dat betekent echter niet dat de last onder dwangsom in stand blijft. Het verbod om een zonder bouw- of omgevingsvergunning gebouwd bouwwerk in stand te laten is namelijk pas op 1 april 2007 in werking getreden (destijds nog opgenomen in artikel 40 Woningwet). Op het moment van de koop  in 1982 was er slechts een verbod dat zich richtte tot degene die zonder of in afwijking van de vergunning had gebouwd of daartoe opdracht had gegeven. En dat was de eigenaar, zoals reeds vastgesteld, niet. Dit leidt de Raad van State tot de conclusie dat het opleggen van een last onder dwangsom in strijd met de rechtszekerheid is. Ondanks dat de eigenaar overtreder van het verbod is, kan het college hem daarom geen last onder dwangsom opleggen. Dit zou anders zijn indien hij ofwel de eigendom van het bouwwerk pas op of na 1 april 2007 zou hebben verkregen of indien de eigenaar bij de aankoop in 1982 concrete aanwijzingen had dat het bouwwerk zonder vergunning was gebouwd, hetgeen niet is gebleken.

Wel bestuursdwang mogelijk
Als toegift merkt de Raad van State nog op dat het college wel de mogelijkheid heeft krachtens artikel 2.3a, eerste lid, Wabo op te treden door het opleggen van een last onder bestuursdwang “zoals het dat ook al kon krachtens de Woningwet voor de wijziging van die wet per 1 april 2007”. Een opmerkelijke zin, aangezien voor 1 april 2007 de Woningwet uitsluitend de mogelijkheid bood het verbod van (nu) artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wabo (het bouwen van een bouwwerk zonder vergunning) te handhaven en niet het destijds nog niet bestaande verbod van artikel 2.3a, eerste lid, Wabo (het in stand houden van een bouwwerk dat zonder vergunning is gerealiseerd).

De jurisprudentie over de handhaving van artikel 2.3a, eerste lid Wabo laat een gemengd beeld laat zien. In de eerste uitspraken over dit artikel overwoog de Raad van State dat handhavend optreden op grond van artikel 2.3a, eerste lid, Wabo wegens strijd met de rechtszekerheid niet mogelijk was (vgl. ABRS 17 maart 2010 (200901588), ABRS 27 december 2012 (201204259) en ABRS 30 juli 2014 (201311208)). Dat wees erop dat de Raad van State van oordeel was dat met een last onder dwangsom noch met bestuursdwang opgetreden kon worden. In latere uitspraken – en ook in deze uitspraak – lijkt de Raad van State dit te beperken tot de last onder dwangsom (vgl. ABRS 18 juni 2014 (201306922), ABRS 21 januari 2015 (201401844)). Het is wel mogelijk om een last onder bestuursdwang op te leggen.

Ook ten aanzien van de grondslag voor die last onder bestuursdwang is een ontwikkeling zichtbaar in de jurisprudentie. In sommige uitspraken overweegt de Raad van State dat het wel mogelijk was om een last onder bestuurdwang wegens overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wabo op te leggen (vgl. ABRS 17 maart 2010 (200901588), ABRS 30 juli 2014 (201311208) en ABRS 21 januari 2015(201401844)). In andere uitspraken (naast deze uitspraak van 11 mei 2016 ook die van 18 juni 2014, 201306922) wordt gesteld dat het mogelijk is wegens overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, Wabo op te treden door een last onder bestuursdwang op te leggen. Het verschil is relevant voor de mogelijkheid om de kosten van bestuursdwang op de eigenaar te verhalen. Kostenverhaal is namelijk alleen mogelijk op de overtreder. De eigenaar is in gevallen zoals hiervoor geschetst wel overtreder van artikel 2.3a, eerste lid, Wabo (in stand laten), maar niet van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wabo (bouwen zonder vergunning). Als de bestuursdwang wordt gebaseerd op artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wabo, kunnen de kosten van toepassing van bestuursdwang dus niet op de huidige eigenaar worden verhaald. Bij bestuursdwang op grond van 2.3a, eerste lid, Wabo zouden de kosten in beginsel wel op de huidige eigenaar kunnen worden verhaald. De Raad van State laat zich daarover vooralsnog niet uit.

Kostenverhaal
Wat dit kostenverhaal betreft: hoewel de Raad van State zich hierover niet uitlaat, komt het mij voor dat kostenverhaal op grond van een last onder bestuursdwang wegens overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, Wabo evenzeer in strijd met de rechtszekerheid is als het opleggen van een last onder dwangsom.  Voor de wijziging van de wet per 1 april 2007 was het immers ook niet mogelijk om na toepassing van bestuursdwang de kosten daarvan te verhalen op de eigenaar die zelf het bouwwerk niet had gebouwd. Immers, artikel 2.3a, eerste lid, Wabo bestond toen nog niet en het toenmalige verbod op bouwen zonder bouwvergunning (nu artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wabo, destijds artikel 40 van de Woningwet) richtte zich uitsluitend op degene die bouwde of daartoe opdracht had gegeven. En dat is niet de huidige eigenaar.

Conclusie
Wanneer handhavend optreden wegens overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, Wabo wordt overwogen, dan geldt het volgende:

1. is het bouwwerk op of na 1 april 2007 verworven? Dan is handhavend optreden (zowel last onder dwangsom als bestuursdwang) mogelijk tegen de eigenaar;
2. is het bouwwerk voor 1 april 2007 verworven? Als de huidige eigenaar het bouwwerk zelf heeft gerealiseerd, dan kan handhavend worden opgetreden (last onder dwangsom en bestuursdwang) wegens overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, Wabo. Was het bouwwerk echter al gebouwd toen de huidige eigenaar het bouwwerk verkreeg, dan is handhavend optreden wegens overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, Wabo uitsluitend mogelijk in de vorm van bestuursdwang en – naar mijn mening – zonder de mogelijkheid tot kostenverhaal op de huidige eigenaar. In dat geval mag de gemeente het illegaal gebouwde bouwwerk wel verwijderen, maar moet zij de daarmee gemoeide kosten zelf dragen. De eigenaar draait dus niet op voor de kosten, maar is zijn bouwwerk dan uiteraard wel kwijt. Dit is anders indien de huidige eigenaar bij de verkrijging concrete aanwijzingen had dat het bouwwerk zonder vergunning is gerealiseerd. In dat geval is handhavend optreden door middel van zowel een last onder dwangsom als bestuursdwang mogelijk en kunnen in beginsel de kosten van toepassing van bestuursdwang op de huidige eigenaar worden verhaald.

Overigens laat het bovenstaande naar mijn mening onverlet dat er ook mogelijkheden kunnen bestaan om wegens overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wabo handhavend op te treden. Indien de huidige eigenaar ook de bouwer is, dan staan in beginsel zowel de weg van last onder dwangsom als die van bestuursdwang (met mogelijkheid tot kostenverhaal op de huidige eigenaar) open. Is de huidige eigenaar niet de bouwer, dan kan wegens overtreding dit artikel doorgaans alleen nog handhavend worden opgetreden door middel van bestuursdwang, zonder de mogelijkheid van kostenverhaal op de huidige eigenaar (die in die situatie immers niet de overtreder is).

Afsluitend nog een waarschuwing voor kopers van een bouwwerk: sinds 1 april 2007 is het van groot belang na te gaan of voor  het bouwwerk (en eventuele aanpassingen daaraan) wel een bouw- dan wel omgevingsvergunning is verleend. Want indien het bouwwerk zonder vergunning is gebouwd, kan de gemeente een last onder dwangsom opleggen of bestuursdwang toepassen met verhaal van kosten. Wellicht dat een met handhaving geconfronteerde koper op grond van artikel 7:17 BW de verkoper van het bouwwerk nog kan aanspreken (non-conformiteit van het verkochte), maar dat is een andere discussie.

Klik hier voor de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Ronald van Nooijen, BHW advocaten te Rotterdam
T 010-2179330 
E vannooijen@bhwadvocaten.nl